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(一)分散化、粗放化的监察立法之不足 1.法外规范膨胀 监察立法的粗放化表现为监察法规范密度不足,诸多规则以及制度安排较为原则,部分内容甚至缺位,而规范密度不足引致法外规范膨胀。
而在我国,自2018年以来全国人大每年收到制定机关备案的行政法规、地方性法规、司法解释分别为1238件(2018年)、1485件(2019年)和1310件(2020年),收到公民和组织的审查建议则分别为4578件(2018年)和5146件(2020年)。在此意义上,将宪法渊源限定为宪法典(包含宪法修正案)是比较合理的。
从解决宪法典不够用这一功能出发,两者其实是一种替代甚至竞争关系。如前所述,各国宪法对于修宪均有明文且门槛相当高的规定。具体而言,做加法是指除了宪法文本,他们还主张应把《独立宣言》、《联邦党人文集》某些篇章、斯托里(Story)的《美国宪法释义》、道格拉斯(Douglass)1860年在苏格兰反对奴隶制的演说、华盛顿告别演说、林肯葛底斯堡演说、霍姆斯的《普通法》与《法律的道路》统统纳入宪法渊源。通过扩大宪法渊源来引入宪法典外内容在应然和实然上都存在一些问题。更严格一些,甚至可以考虑主张宪法渊源和宪法解释的大门只向与制度、规则和机构有关的权力式内容打开。
这种争论会非常热闹,但很多时候也只是热闹。存在正式机制并不是终结争论,而是争论可以被纳入确定轨道,并有明确规则分出胜负。习近平总书记指出:民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。
因此,如何转变当前监察立法的职能化思路,重视审判权对监察权的有效制约,防止监察中心主义(调查中心主义)的出现,是监察法典需要直面的问题。监察法典的编纂可按照总则—分则模式确立基本框架,并注重监察法典的体系性,适度开放性,以及人权保障底色。根据司法最终原则的法理以及《监察法》第33条的规范目的,监察法典也应当按照以审判为中心的司法规律进行建构。留置属于限制公民人身自由的强制措施,因此留置场所的设置及其监管应当有明确的规定,否则不明确的监察法规范就会为监察机关恣意侵犯公民的基本权利(如自由)提供规范依据。
一方面,要确保监察法典与相关部门法以及党内法规协调,注重不同规范对监察法典可能产生的投射与约束效应,这亦是对当下法法衔接、纪法贯通要求的立法回应。在监察体制改革之前,司法实践中就存在最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了完备性的内部规范,将绝大部分与本部门办理刑事案件相关的程序性事项纳入其中的情况。
对于监察法而言,其以权力监督为独立的价值追求,具备法典化的价值基础。随着监察法治实践的不断深入,分散化、粗放化的监察立法之不足逐渐显现。如前所述,当监察法规范之中的矛盾与漏洞逐渐增加,为了应对可能产生的法律适用困境,需要通过不断地补充或修改相关单行法、监察法规,甚至是规范性文件予以协调。2.体系化程度不足 由于监察立法的粗放化,当监察实践中出现因规范密度不足而产生的法律适用难题时,就不得不寻求单行法、监察法规,甚至是规范性文件对基本法的细化、补充或解释,这便形成了分散立法的格局。
在地方层面,规范性文件更是层出不穷,如《国家监察委员会特约监察员工作办法》出台后,地方各级监察委员会陆续制定相关工作办法。由此,地方实践亦先行出台关于技术调查措施的规范性文件。可以预判,即便《监察法实施条例》在一定程度上弥补了《监察法》规范密度不足的问题,但法外规范膨胀的现象仍可能无法得到有效抑制,因为《监察法实施条例》亦大量出现根据需要、及时、必要时、特殊情况、按规定等不确定性概念。最后,可以期待通过监察法典实现监察法规范的体系化,从而避免监察活动出现自相矛盾的情形,保证监察权运作秩序的和谐统一。
第二,监察法规范之间的矛盾与冲突。分则部分则可以采取吸收、借鉴、填补、拆分等方式进行编纂。
总则部分主要是将各分则中具有共性的法律概念、法律原则、法律关系、法律行为等通过提取公因式的方式进行提炼,形成具有普适性与引领性的总则规范,再按照一定的逻辑顺序进行编排。(一)监察法典的价值自足性 当下倡导法典化的部门法均有独立的价值追求,如《民法典》以自由平等为价值追求,环境法典则以可持续发展为价值追求。
在深化监察体制改革的背景之下,有必要借鉴我国法典编纂的成就与经验,反思监察立法现状,对监察法法典化的前景进行审视。最后,监察法法典化能够确保不同部门法法典化进程的同频共振。实际上,规范密度不足导致的法外规范膨胀现象在法治实践中已司空见惯。由此,地方实践中先行出台了关于监察建议的规范性文件。法规范在形式上的逻辑自洽与互不冲突是法治所追求的形式理性价值。因为,法典化以完备性为追求,要求相关领域的法律规则尽可能全面涵盖。
那么,如何定义技术调查措施?有哪些种类?如何理解立法中的根据需要、经过严格的批准手续、按照规定、有关机关等不确定性概念,立法上的模糊性导致监察机关在采取技术调查措施时缺乏明确的规范依据,有较大的裁量空间。有学者指出:当前反腐败行动在发现实质真实和保障人权两大价值取向方面,更侧重于发现实质真实。
监察法典的编纂步骤可以采取两步走策略:第一步是制定总则,第二步是制定分则并同时与总则合并,形成《监察法典》。既有研究指出,行政法领域难以推进法典化的理由之一在于行政体制存在条块分割的格局。
关于监察证据的规定分散于《监察法》、《监察法实施条例》、《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》(以下简称《移送清单》)之中。《监察法》上所规定的通缉对象包括了严重职务违法与职务犯罪两类,而《刑事诉讼法》中所规定的通缉对象是犯罪嫌疑人,并且需要满足应当逮捕与在逃两项条件。
监察法法典化的倒逼效应正是进一步推进监察活动法治化的契机。如中央纪委与国家监委先后发布两批执纪执法指导性案例,它们直指纪检监察实践中腐败行为的定性量纪、纪法条规适用等问题,在助力监察法规范精细化方面发挥着重要作用。例如,关于职务犯罪案件的证据类型被同时规定在《监察法》第33条、《监察法实施条例》第59条以及《移送清单》之中。为了节约立法资源以及实现法典与现行监察法秩序的有效衔接,总则部分可以借鉴当前《监察法》的基本框架,并补充被调查人的权利与义务、监察行为的效力要件、被调查人的救济、法法衔接等方面的内容。
自《监察法》颁布以来,中央层面就已经出台《监察机关监督执法工作规定》、《纪检监察机关案件监督管理工作规则》等多部规范性文件。对于留置范围宽泛的问题,按照正当程序原则就是要贯彻程序分离理念,区分严重职务违法与职务犯罪的留置程序。
监察法典的修正可以采取两种方式:一是以修正案的方式对监察法典进行审慎的局部修改,如刑法典的修正便是以修正案的方式进行,从而维护了刑法体系的稳定性。在监察体制改革前,权力监督的任务分别隶属于纪律检查机关、行政监察机关、检察机关。
第三,监察法规范与整体法秩序之间的矛盾与冲突。在修正条件方面,应当确保修正行为不会引发监察法典的体系变动。
而《移送清单》与《监察法》、《监察法实施条例》没有保持一致,《移送清单》上增加了调取、查封、扣押清单这一并非独立的证据类型。三是内在一致性,即要求监察法典中各项基本原则之间保持动态协调。监察法法典化在实现监察法规范的体系化、完备化,促进法秩序统一,节约立法资源,进一步推进监察活动法治化等方面发挥着重要作用。但是,分散化的监察立法模式会破坏法秩序的统一性,如当前监察立法与刑事诉讼法之间就存在不协调之处。
例如,《监察法》第36条建构了各部门相互协调、相互制约的监察工作机制,但内容较为原则。三、监察法法典化的核心要求与基本框架 前文已论述了监察法法典化的必要性与可能性,从而证明了监察法应当实现法典化这一命题。
同时,依托法典编纂的过程,亦能对现行法规范中冲突的部分或过时的部分进行系统性的修正与清理。当下,监察法律规范、监察机关内部的规范性文件、与监察活动相关的党内法规或党内规范性文件等已经初具规模、初成体系,初步构筑了监察活动的基本规范依据。
此外,环境法典、教育法典、劳动法典等部门法法典化的理论研究亦提供了重要指引,如环境法典倡导以法典+单行法的双法源格局实现框架性的法典编纂,这为监察法典应对体系性与开放性之间的矛盾提供了新的思路。其次,监察法作为公法,重点在于对监察权力的授权与约束,从而使监察权在法治轨道上运作,因此相关规则必须通过成文法予以明确。